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En la actualidad, son muchas las sociedades que, unas con motivo de inspecciones fiscales y otras, quizás por prevención, están regularizando y revisando su estructura en lo que se refiere a cargos y puestos con funciones de administración y ejecutivas para adecuarla a la legislación vigente. Ya que, su falta de cumplimiento conlleva no sólo consecuencias en la operativa propia de las empresas, sino aún más en el ámbito laboral (pérdidas del derecho a desempleo, encuadramientos erróneos en los regímenes de la Seguridad Social, cláusulas de blindaje nulas o inaplicables), en el ámbito fiscal (incorrectas o indebidas deducciones de las retribuciones percibidas por determinados cargos del impuesto de sociedades) o incluso en lo que respecta a la responsabilidad civil y penal de los administradores (toda vez que se presume la culpabilidad de los administradores salvo prueba en contrario, cuando son actos contrarios a la Ley o estatutos y se exige un deber de diligencia mayor a los administradores con la reforma del 2014).

Por eso, tener una buena definición, regulación y estructura en cada puesto y responsabilidad dentro de las empresas es una cuestión primordial.

La problemática que se plantea es que en muchas ocasiones en una misma persona pueden recaer funciones ejecutivas propias de la alta dirección y funciones propias de las labores de los miembros del órgano de administración en su condición de tales. Ojo que, hasta el momento, la jurisprudencia, por aplicación de la llamada teoría del vínculo entiende que la relación mercantil (administrador) absorbe a la relación laboral especial (alta dirección), puesto que entiende que no se puede desempeñar una misma función en virtud de dos títulos jurídicos diferentes. A esto, hay que añadir que la figura del administrador de hecho puede conllevar que los verdaderos órganos de administración no sean los nombrados por las sociedades según la normativa mercantil, sino que se atribuyan dicha condición a los directores generales de la sociedad o a meros testaferros que son los que dirigen efectivamente y ejecutan las decisiones estratégicas de la sociedad.

En concreto, la Ley de Sociedades de Capital indica que en lo que respecta a los miembros integrantes de los órganos de administración (administradores –incluyendo los administradores de hecho- únicos, solidarios, mancomunados y consejeros) es requisito indispensable que si su cargo por las funciones propias de administración (gestión, deliberación y decisión principalmente) es remunerado, que dicha circunstancia quede expresamente reflejada en los Estatutos de la sociedad. De otro modo, el cargo se entenderá como gratuito y, en consecuencia, cualquier retribución que reciban por su pertenencia al órgano de administración, será considerada como una liberalidad y, en consecuencia, no podrá ser considerada como gasto contable deducible en el Impuesto de Sociedades.

¿Qué pasa con los Consejeros Delegados o altos directivos con funciones ejecutivas?

La Ley de Sociedades de Capital, con independencia del vínculo que le una a la sociedad (esto es, mercantil por ser miembro del órgano de administración o bien por ser considerado el administrador de hecho o por quedar la relación de alta dirección absorbida por la mercantil, o bien laboral), requiere que, en caso de recibir retribuciones por dichas funciones ejecutivas, se cumplan determinadas formalidades.

En concreto, en estos casos, no es necesaria la previsión estatutaria del carácter remunerado de sus cargos, aunque nuestra recomendación es que dicha previsión sea incluida en Estatutos, a los efectos que los socios y accionistas tengan mayor control. No obstante, se requiere la formalización del correspondiente contrato por escrito en el que se especifiquen los conceptos y sistema de retribución, de tal forma que cualquier retribución percibida que no conste en dicho contrato se considerará ilícita y deberá ser devuelta a la sociedad a instancia de cualquier interesado (aparte de conllevar su no deducibilidad del Impuesto de Sociedades). Para ello, es necesario que el órgano de administración apruebe por mayoría de 2/3 de sus miembros el borrador de contrato a suscribir entre dicho cargo y la sociedad. Asimismo, dicho contrato debe ser unido al acta que lo apruebe. En el caso de contratos preexistentes a la reforma de la LSC, sería conveniente que los contratos se ratificasen en la siguiente reunión que se celebre por el órgano de administración.

Por todo lo anterior, nuestra recomendación es que se identifiquen internamente y analicen los puestos de trabajos de directivos a los efectos de encuadrarlos en el régimen o vinculación jurídica correcta con la sociedad y, en consecuencia, se determine si la sociedad cumple con los requisitos legales y obligaciones que ello implica. A su vez, que en materia de toma de decisiones y ejecución de las mismas se instauren procedimientos de control internos para evitar en la medida de lo posible supuestos de responsabilidad.

Si es de su interés profundizar en su situación concreta o plantearnos dudas sobre ello puede acudir a nuestros profesionales de GD Legal quienes le ayudaran con las necesidades que su sociedad requiera.

Para más información, puede contactar con el área mercantil de GD Legal.