Cláusula de mantenimiento del empleo en los ERTE COVID-19

AMPLIACIÓN DE INFORMACIÓN ACTUALIZADA A OCTUBRE DE 2020

El Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, además de prorrogar los ERTE hasta el 31 de enero de 2021, mantiene la cláusula de salvaguarda del empleo para aquellas empresas que se acojan a un ERTE a partir de octubre.

Dicho Real Decreto-ley, en su artículo 5, mantiene la vigencia de los compromisos de mantenimiento de empleo anteriores.

Por otro lado, encontramos dos posibles situaciones en cuanto a las empresas que reciban las exoneraciones previstas en el Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre:

  1. las empresas que reciban las nuevas exoneraciones de esta prórroga de los ERTE  y que prevé el RDL 30/2020, quedarán comprometidas a un nuevo periodo de 6 meses de salvaguarda del empleo desde la fecha de la reanudación de la actividad;
  2. en el caso de que una empresa estuviera afectada por un compromiso de mantenimiento del empleo pasado, el nuevo cómputo (inicio) de 6 meses comenzará a iniciarse una vez haya finalizado el previo.

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    Ejemplo de cláusula de mantenimiento de empleo en empresa

    El mantenimiento del empleo no tiene por qué ser total ni para toda la empresa, funciona a nivel de código en el que se ha aplicado la exoneración. La norma establece la obligación para las empresas de mantener el empleo durante 6 meses en caso de haberse exonerado cuotas. Por tanto, la empresa que ha hecho, por ejemplo, un ERTE ETOP y no ha aplicado exoneraciones de cuotas porque así lo ha decidido, no tiene ninguna obligación de mantener el empleo.

    Un supuesto distinto sería una empresa que hace un ERTE, pero no afecta a toda la plantilla: supongamos que la plantilla es de 80 trabajadores y, por las razones oportunas, solo se afectan a 70. En este caso, el mantenimiento del empleo es de 70, y no de 80, porque va vinculado a que la empresa haya tenido exoneración por esos 70 trabajadores. Los 10 trabajadores que no entran en la exoneración, tampoco entran en la obligación de mantenimiento del empleo por parte de la empresa.

     

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    Cuadro con información básica sobre la cláusula del mantenimiento del empleo

    Mantenimiento del empleo de 6 meses después del ERTE

    El Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, prorrogó los ERTEs y las ayudas a autónomos hasta el 30 de septiembre. Además, como se venía haciendo desde la publicación del Real Decreto-ley de 17 de marzo, se deberá mantener el empleo durante 6 meses a aquellos trabajadores afectados por una suspensión o reducción de jornada.  No obstante, este nuevo Real Decreto-ley introduce pequeñas novedades en relación al inicio de la obligación que tienen estas empresas de mantener el empleo durante 6 meses:

    • Desde el 26 de junio, el mantenimiento del empleo se extiende a aquellas empresas que apliquen un expediente de regulación temporal de empleo por causa económica, técnica, organizativa y de producción, y se beneficien de las exoneraciones de pago de cuotas a la Seguridad Social.
    • En segundo lugar, la norma introduce una importante novedad: para las empresas y entidades que apliquen un expediente de regulación temporal de empleo basado en la causa del artículo 23 RDL 8/2020 (ERTE ETOP) y que se beneficien por primera vez de las exoneraciones de cuotas a partir del 26 de junio, el compromiso de mantener el empleo durante 6 meses empieza a computarse desde la entrada en vigor del Decreto (26 de junio) y no desde el día que se produzca la primera reincorporación de un trabajador afectado a su empleo.

    No te pierdas el criterio de la DGT sobre el mantenimiento del empleo.

    Consecuencias del incumplimiento del mantenimiento de empleo

    • en caso de incumplir la cláusula de mantenimiento del empleo (Disposición Adicional Sexta del Real Decreto-ley 8/2020) durante 6 meses "desde la fecha de la reanudación de la actividad", lo más probable es que haya que llevar a cabo el reintegro de las aportaciones empresariales y de recaudación dejadas de ingresar a la Seguridad Social, con posibles recargos, no siendo descartables sanciones adicionales. Por tanto, podemos concluir que este precepto establece una sanción en caso de incumplimiento de la salvaguarda del empleo. No obstante, este precepto desprende ciertas dudas: ¿qué se entiende por reanudación de la actividad? En caso de incumplimiento de dicha cláusula, ¿se abonan las exoneraciones de cotizaciones sociales del trabajador despedido o de todos los trabajadores afectados por el ERTE? 
    • este compromiso no se considera incumplido en caso de despido disciplinario procedente, dimisión, jubilación o incapacidad permanente o por una extinción del contrato temporal realizado conforme a ley

    El criterio de la DGTr hace referencia a este último requisito, y trata de aclarar el alcance personal y subjetivo de la cláusula de mantenimiento del empleo durante 6 meses.

    ¿Crees que la cláusula del mantenimiento del empleo de 6 meses después del ERTE ofrece garantías reales de protección a los trabajadores? Déjanos tu opinión en la caja de comentarios del vídeo en Youtube.

    Criterio de la DGT sobre el mantenimiento del empleo

    La Dirección General de Trabajo (DGTr) ha expuesto su criterio sobre la denominada cláusula del mantenimiento del empleo durante los 6 meses siguientes a la vuelta a la actividad laboral para los trabajadores afectados por las medidas extraordinarias aplicadas e incluidas en el Real Decreto-ley 8/2020.

    En primer lugar, es importante tener en cuenta que el criterio de la DGTr no es vinculante, lo que significa que los tribunales, si se diera el caso, no tienen por qué sentenciar conforma a lo reflejado en este criterio.

    La DGTr aclaró el pasado mes de abril que los trabajadores concretos a los cuales afecta este compromiso empresarial de mantenimiento son aquellos afectados por la medida de suspensión o reducción de jornada. El mantenimiento del empleo debe ser asignado a una persona en concreto, por lo que no es posible sustituir a un trabajador por otro en el mismo puesto de trabajo. La DGTr justifica este criterio con las siguientes líneas argumentales:

    • el objeto del compromiso empresarial es salvaguardar el empleo, por lo que la intención de la norma es no destruir puestos de trabajo cuando se reanude la actividad laboral. No cabe sustitución de los trabajadores afectados, por lo que se podría afirmar que el mantenimiento del empleo es nominativo;
    • la aclaración sobre cuándo no se entenderá incumplida la obligación de mantener el empleo (expuesto anteriormente) carece de sentido si no se estuviese protegiendo la indemnidad de los trabajadores que forman la plantilla de la empresa

    AMPLIACIÓN: ¿Un despido durante la crisis del coronavirus debe ser calificado como nulo, o como improcedente? El artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020  establece que "la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido”. ¿Se extenderá la vigencia de este precepto más allá del 30 de septiembre? 

    Hasta que conozcamos la respuesta a la cuestión anterior, ofrecemos dos artículos actuales donde exponemos ambas situaciones en base a sentencias con criterios opuestos: 

    Mantenimiento del empleo en riesgo de concurso de acreedores

    ¿Hay obligación de mantener el empleo en empresas que se encuentran en situación de riesgo de concurso de acreedores? No, no se aplica la obligación de mantener el empleo siempre que la empresa pudiera estar en situación de riesgo de concurso de acreedores. No es necesario haber tramitado el procedimiento concursal, sino que es suficiente con acreditar cualquiera de las situaciones que justifican que una empresa esté en riesgo de concurso de acreedores (dificultades económicas, situaciones de impago de cuotas, de obligaciones tributarias, de salarios…)

    ¿Hay incumplimiento si se cambian las condiciones laborales?

    Es decir, ¿la modificación de las condiciones de trabajo supone un incumplimiento de mantener el empleo? 

    No conocemos un criterio oficial en este sentido. Nuestra opinión es que no hay incumplimiento porque este remite a una baja por despido o por extinción (salvo las justificadas). La modificación de las condiciones no aparece en el listado de lo que no supone incumplimiento.

    En este sentido, es importante señalar que en los supuestos de modificación sustancial o en los supuestos de traslado, técnicamente, aunque los efectos sean similares a una extinción del contrato, no nos encontramos propiamente ante una extinción contractual, sino ante una rescisión del contrato que hace el trabajador. Por tanto, si jurídicamente diferenciamos lo que es una extinción, penalizada como incumplimiento, de lo que es una rescisión del trabajador en casos de modificación o traslado, podemos interpretar que no hay incumplimiento si se produce una baja por las consecuencias de la rescisión.

    En los casos de no superar el periodo de prueba pasa lo mismo, no se incumple la obligación de mantener el empleo porque no estamos ante una extinción contractual, sino ante un caso de resolución del contrato.

    Jubilación del empresario que tiene reconocido un ERTE

    Con respecto a la situación de jubilación de un empresario individual titular de un negocio incluido en un ERTE de fuerza mayor, la DGTr ha desgranado dos cuestiones diferentes que afectarán mientras dure la vigencia del ERTE o en el momento en el que finalice:

    • en cuanto a la prohibición de despedir o extinguir contratos por fuerza mayor: la extinción de un contrato laboral será posible si se produce como consecuencia de la jubilación del empresario persona física, sin ninguna relación con la fuerza mayor o causas objetivas relacionadas con el COVID-19. Para ello, se exige el cierre o el cese de la actividad laboral (en caso contrario, hablaríamos de una sucesión en la empresa);
    • en cuanto a la relación de la jubilación del empresario con la obligación de mantenimiento del empleo a partir de los 6 meses siguientes al reinicio de la actividad laboral, la DGTr afirma que debe entenderse incumplida en caso de extinción de los contratos por esa misma causa. Las excepciones a la obligación del mantenimiento no deben depender de la voluntad del empresario, y precisamente la jubilación es un acto conocido y plenamente relacionado con la voluntad del empresario. En caso de producirse la jubilación y una posterior subrogación de la actividad (otra persona pasa a ocupar su puesto), sería el nuevo titular la persona encargada de cumplir con el compromiso de mantener la plantilla de empleados.

    Recuerda que este artículo es informativo. Para recibir asesoramiento, no dudes en ponerte en contacto con nuestra Asesoría Laboral sin ningún compromiso. Nuestro equipo de abogados laboralistas puede ayudarte en las necesidades empresariales.

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